por K. Mader, março de 2024

Introdução

As novas ideias de John Locke e do Barão Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède et de Montesquieu, abreviadamente designado por Montesquieu, tiveram uma influência significativa nos desenvolvimentos políticos e sociais na Europa e, mais tarde, noutras partes do mundo, em ligação com as ideias e teorias do Iluminismo.
Os princípios modernos de um Estado de direito com uma certa separação de poderes e o primado da lei reflectem-se após a independência dos EUA. Os 13 Estados fundadores da costa leste dos EUA elaboraram uma Constituição inspirada na Bill of Rights inglesa do século XVII, bem como na Constituição da "República dos Países Baixos Unidos". A "República dos Sete Países Baixos Unidos", como se autodenominavam, foi fundada em 1581, durante a guerra de independência de oitenta anos dos Países Baixos contra os Habsburgos espanhóis. No entanto, a sua constituição não era um texto constitucional coerente que regulasse a ordem do Estado. Devido à sua estrutura de união federal num Estado federal, os primeiros Países Baixos constituíram um modelo adequado para os EUA aquando da sua fundação. A Constituição dos Estados Unidos da América foi adoptada em setembro de 1787 e entrou em vigor para os 13 Estados fundadores em março de 1789.

No entanto, a separação de poderes só foi concretizada de forma limitada nos EUA. Em vez disso, foi aplicado o princípio de "checks and balances", que se baseia menos numa separação dos três poderes clássicos do Estado e mais numa interligação de poderes com controlo mútuo, como acontece atualmente em quase todos os países ocidentais. Uma separação de poderes efectuada de forma consistente é designada em inglês por "separation of powers" ou "division of powers". É importante notar que a separação de poderes, de acordo com as directrizes teóricas de Montesquieu, não é realizada de forma consistente em quase todos os Estados. No entanto, esta realidade é mais clara nalguns países do que noutros, onde pelo menos o poder judicial é independente, o que deve ser visto como uma preocupação central baseada na experiência e na teoria.

Dizem-nos ou ensinam-nos, como é óbvio e sem análise crítica, que os países ocidentais têm uma separação de poderes adequada que satisfaz plenamente os princípios do Estado de direito. Mas será que isso é realmente verdade? Qual é a situação da República Federal da Alemanha neste domínio? O artigo que se segue, dividido em três partes, vai abordar esta questão.

Parte 1: A história da separação de poderes e o Estado de direito moderno

Um olhar sobre a história da teoria moderna dos congestionamentos

Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de Montesquieunascido em janeiro de 1689 num castelo perto de Bordéus, foi advogado, escritor, filósofo e teórico do Estado e viajou por numerosos países europeus. Charles-Louis de Secondat permaneceu em Inglaterra durante vários anos.

Foi um conhecido pensador da A Era do Iluminismo e foi guiado pelos ideais do ainda jovem humanismo. É considerado um dos principais fundadores da teoria do Estado moderno. Descreve a separação dos três poderes essenciais do Estado para equilibrar os governantes, por um lado, e os cidadãos governados, por outro, como uma componente fundamental de um Estado constitucional. Montesquieucomo é conhecido, cria assim um conceito alternativo ao francês Absolutismo do seu tempo.

O francês Montesquieu inspirou-se no inglês John Locke (1632-1704), que no final do século XVII tinha estudado em pormenor as doutrinas do Estado. Locke partia do princípio de que o abuso de poder só podia ser evitado pelo Poder do governo ou autoridade do Estado dividido em diferentes mãos mentiras.
Apenas um Constituição e igualmente vinculativo para todos Leistambém para o monarca ou o governo, bem como para o Separação dos poderes do Estado limitou os poderes do chefe de Estado e impedir o domínio arbitrário.

Na sua obra "O espírito das leis"("De l'esprit des lois"), Montesquieu publicou em 1748 a sua teoria do Estado, ainda hoje conhecida e que poderes estatais autónomosque se controlam e se respeitam mutuamente, como significativas. Para o efeito, começa por analisar três formas de regra: Democracia, Monarquia, Despotismo.

De acordo com a doutrina de Montesquieu, os três poderes devem, no exercício das suas actividades independentemente uns dos outros e não deve estar sujeito a condicionalismos externos. A três ramos do governo e as suas tarefas são provavelmente familiares para a maioria das pessoas das aulas da escola. São os poder legislativo (Legislatura), o poder executivo ou o Governo e administração (Executivo) e o poder judicialou seja, juízes ou tribunais (Judiciário). Num Estado moderno, a tarefa do poder legislativo cabe geralmente ao parlamento. Os projectos de lei são apresentados para discussão e votação pelo próprio parlamento ou pelo governo.

Quais são as características e os princípios de um Estado de direito?

No presente documento, a atenção centrar-se-á na Separação de poderes como caraterística essencial do Estado de direito estabelecido. A fim de ilustrar a importância da separação de poderes para o Estado de direito como condição prévia para a estabilidade de um tal Estado, outros fundamentos de um Estado constitucional são resumidos e brevemente explicados de seguida.
Um Estado constitucional é uma forma de governo em que a estrutura do Estado é concebida para limitar o poder do Estado e dos órgãos do Estado através de princípios constitucionais e em que as leis são igualmente vinculativas para todos os cidadãos e instituições, incluindo o governo. Várias características e uma estrutura organizativa coerente garantem que não se resvala para uma forma de Estado constitucional. Regra arbitráriaque Despotismoé impedido.

É preciso garantir que nenhum grupo de pessoas possa obter vantagens sobre outros ou que essas vantagens sejam sistematicamente concedidas, ou que certos cidadãos sejam prejudicados. A emergência do totalitarismo e da ditadura só pode ser evitada através de uma adesão coerente aos princípios do Estado de direito.
Há certos elementos indispensáveis que caracterizam um Estado de direito.
A supremacia da leiNum Estado de direito, a lei está acima de tudo. Todos, incluindo todas as instituições e o governo, estão vinculados à lei e devem cumpri-la.

Uma constituiçãoRegula a ordem interna de um Estado e estabelece o quadro da legislação e das relações entre os órgãos do Estado e os cidadãos.
A proteção dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais estão consagrados na Constituição e constituem a base constitucional. Um Estado de direito garante o respeito e a proteção dos direitos fundamentais de todos os cidadãos em pé de igualdade. Isto deve aplicar-se tanto à legislação como à administração da justiça.

A separação de poderesUm Estado de direito tem uma separação de poderes. O executivo, o legislativo e o judiciário têm funções claras e diferentes e estão institucional e pessoalmente separados uns dos outros, a fim de assegurar o controlo mútuo e o equilíbrio de poderes.

Publicidade e transparênciaUma governação transparente e um acesso aberto à informação promovem a responsabilização e o controlo democrático do governo.

Não exercício arbitrário do poderO governo, os seus funcionários e todas as instituições estatais não devem exercer o seu poder de forma arbitrária. Pelo contrário, devem respeitar a lei e atuar de acordo com a Constituição.

Tribunais independentesA independência do poder judicial é uma caraterística indispensável do princípio da separação de poderes e constitui igualmente uma condição prévia do Estado de Direito. Os tribunais são independentes tanto em termos de pessoal como de métodos de trabalho, estando sujeitos à Constituição e à lei. A justiça arbitrária deve ser excluída.

Segurança jurídicaAs leis são previsíveis, em conformidade com os direitos fundamentais do Estado e com o entendimento moral prevalecente entre os cidadãos. A legislação não deve contrariar irracionalmente a segurança de ação e de planeamento dos cidadãos. As normas jurídicas não devem ser alteradas de forma frequente e imprevisível, a fim de garantir a confiança e a previsibilidade em todos os domínios da vida. As leis são formuladas de forma clara e compreensível, sem deixar margem para ambiguidade ou margem para interpretação, e as leis são aplicadas de forma igual a todos os cidadãos na administração da justiça. As alterações só devem ser efectuadas em casos excepcionais e com períodos de transição adequados.

Aplica-se o seguinte Proibição de retroatividadeIsto significa que as leis não podem ser aplicadas retroativamente para garantir que os cidadãos só são responsabilizados por acções que já eram proibidas ou regulamentadas por lei no momento da infração.

direito romano teve uma influência significativa no desenvolvimento dos sistemas jurídicos em muitos países, em especial inicialmente na Europa continental. O nosso entendimento atual da segurança jurídica caracteriza-se por este aspeto. Outras características da segurança jurídica são

• Direito a um processo equitativo - Todos os cidadãos têm direito a um julgamento equilibrado, justo e imparcial em tribunal quando confrontados com acusações criminais ou outros litígios legais. "Isto também inclui o direito de ser ouvido. Isto significa que qualquer pessoa num processo judicial tem o direito de comentar as alegações, apresentar provas, chamar testemunhas e consultar um conselheiro jurídico. O direito a ser ouvido também se aplica aos processos penais. Deve ser dada a última palavra ao arguido antes da sentença, para que este possa comentar as alegações feitas." (https://www.juraforum.de/lexikon/rechtsstaat)
• Proteção jurídica e vias de recurso - Um Estado de direito garante que os cidadãos cujos direitos foram violados têm acesso a recursos efectivos para reparar essas violações e obter justiça.
• Proporcionalidade - O princípio da proporcionalidade estabelece que os meios utilizados pela autoridade do Estado devem ser proporcionais ao objetivo prosseguido. Isto significa que o Estado não deve utilizar meios desproporcionados no cumprimento das suas tarefas e na prossecução dos seus objectivos que não justifiquem o objetivo ou que tenham efeitos colaterais desproporcionados. O princípio da proporcionalidade aplica-se igualmente à ação policial. As medidas coercivas só podem ser tomadas pela polícia em casos excepcionais ou por ordem judicial (ibid.). As acções da polícia ou de outras autoridades reguladoras estão sujeitas à lei; as acções arbitrárias estão assim excluídas.

Liberdade de informação e de expressãoRelações com a imprensa e os meios de comunicação social Liberdade de imprensa são também componentes importantes do Estado de direito. Estes permitem que os cidadãos obtenham informações de fontes livremente acessíveis sem entraves, expressem as suas opiniões e pontos de vista sem receio de perseguição e tenham uma visão crítica das decisões políticas em geral, do governo ou da situação no país ou no mundo. Num Estado de direito, os cidadãos também podem divulgar informações e pontos de vista relevantes. Não há censura e não há consequências negativas para a divulgação de notícias, conhecimentos, competências e opiniões, mesmo que se baseiem menos em factos verificáveis do que em suposições ou percepções subjectivas. Os limites são estabelecidos por lei; no entanto, estes limites devem ser suficientemente amplos para não prejudicarem o direito fundamental à liberdade de opinião e de expressão. Não deve haver censura "pela porta das traseiras", através de legislação desproporcionadamente restritiva. Estes limites podem ser estabelecidos, por exemplo, por alegações difamatórias contra certos indivíduos e por apelos à violência claramente demonstráveis.

Media são obrigados a exercer a diligência jornalística, mas não a adotar uma posição particular em relação ao governo ou a grupos políticos ou sociais e não devem estar sujeitos ao constrangimento de estarem vinculados a opiniões. Hoje em dia, isto aplica-se independentemente de pertencerem à imprensa escrita tradicional ou à rádio, às grandes editoras, ao sector público, ao sector estatal, às pequenas empresas de comunicação social ou aos jornalistas independentes, que agora também podem ser encontrados na Internet e utilizam frequentemente os novos meios de comunicação social. meios de comunicação alternativos forma. Os meios de comunicação social pequenos e independentes não devem ser favorecidos por grandes empresas ou mesmo por empresas públicas (na Alemanha Instituições de direito público) estão em desvantagem.

Estas características são fundamentais para o funcionamento de um Estado de direito e garantem que o governo e as administrações actuem dentro da lei e respeitem e protejam a dignidade, os direitos e as liberdades dos cidadãos.

A época anterior ao Estado de direito, as ideias de Montesquieu

Os grandes objectivos descritos por Montesquieu são, por um lado, a maior eficácia política possível e, por outro lado, o maior número de Liberdade dos cidadãos e, para além disso, o Prevenção do despotismoisto é, a regra arbitrária, tal como era durante a sua vida no Absolutismo A França não se manifestou apenas aí. O tempo do Feudalismo na Europa, desde o início da Idade Média até ao início da era moderna, caracterizou-se por uma sociedade de propriedades em que a arbitrariedade ou o despotismo podiam emanar de indivíduos, dos seus confidentes ou da autoridade (por exemplo, os senhores feudais).

Normalmente, havia poucas ou nenhumas disposições para limitar ou regular o exercício do poder. As propriedades dependentes, como os camponeses, viviam assim como não livres. O exercício do poder governamental, desde a legislação, passando pelas instruções de prisão e interrogatório (incluindo a tortura), até à administração da justiça ou à sentença e às instruções de execução, podia ser emitido por uma pessoa ou por um grupo, um comité. O mesmo se aplicava às finanças do Estado, que estavam normalmente indissociavelmente ligadas ao património privado do governante, à cobrança de impostos ou à condução da guerra. A isto juntava-se um outro sistema de domínio e de opressão: o da Igreja.

Este domínio religioso e o exercício do poder estavam intimamente ligados ao domínio do Estado por regentes ou senhores feudais. De acordo com o ideal de Montesquieu Prevenção de abusos de poder e a arbitrariedade, até ao terror de Estado. Este objetivo deve ser válido ainda hoje para evitar que um Estado se "incline" para Despotismo ou totalitarismo para o evitar. Não existe praticamente nenhuma estrutura estatal que esteja inerentemente e para sempre firmemente estabelecida e imune à evolução de um Estado de direito que garante a liberdade para um despotismo.

As revoluções conduziram a um novo despotismo e a um reinado de terror

Embora isto seja um pouco exagerado, há uma coisa que não deve deixar de ser mencionada. Esta explicação da história e dos tempos do absolutismo não deve ocultar uma coisa: O fim do absolutismo e do domínio feudal através Revoluções A Revolução Francesa de 1789 abriu caminho ao grande terror dos revolucionários jacobinos, após um primeiro grande banho de sangue em que muitos inocentes foram vítimas. A Revolução Francesa de 1789 abriu caminho ao grande terror dos revolucionários jacobinos, após um primeiro grande banho de sangue em que muitos inocentes foram vítimas. Um nome é provavelmente familiar a toda a gente no contexto da tirania: Maximilien de Robespierre, que foi o chefe do Reino do Terror de 1790 até à sua morte violenta em 1794.

Com a Revolução, o inferno da arbitrariedade abateu-se sobre uma grande parte da população francesa; sem interrogatório nem julgamento, as pessoas eram presas por mera suspeita ou por razões de classe, executadas em massa e sujeitas a uma guerra extremamente cruel contra as regiões francesas. As pessoas eram torturadas até à morte; o fanatismo e a barbárie eram indescritíveis. Da revolução nasceu a nacionalismo chauvinista e Guerra na Europa surgiu. E, como um paradoxo da história, mais tarde coroou-se a si próprio Napoleão Bonaparte tornou-se imperador em 1804. Na sequência da revolução, que se dirigia contra a monarquia, a França passou a ter um imperador em vez de uma imperatriz. Reis um Imperador.

A Revolução Russa não foi menos absurda no seu rescaldo; ao czar russo seguiu-se o derramamento de sangue e a arbitrariedade do bolcheviques e a construção do União Soviética. Durante décadas, foi diferente do que acontecia na Rússia czarista, mas, em memória dos milhões de vítimas desta tirania comunista, não se pode de modo algum falar de um estado melhor ou de progresso.

As revoluções violentas conduzem da miséria à ruína - por muito que alguns as glorifiquem, não conduzem a um Estado de direito.

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Também não há liberdade se o poder judicial não estiver separado dos poderes legislativo e executivo. ... Tudo estaria perdido se um mesmo homem ou um mesmo corpo, quer dos mais poderosos, quer dos nobres, quer do povo, exercesse os três poderes seguintes: promulgar as leis, pôr em prática as resoluções públicas, julgar os crimes e os litígios privados.

• Charles-Louis de Montesquieu, "De l'Esprit des Lois" (Do espírito das leis")

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A publicação da sua obra "O espírito das leis"desencadeou, na altura, debates acesos e controversos. Os Vaticano colocou o livro num índice de proibição. Montesquieu escreveu uma defesa. O rei da Prússia Frederico, o Grande gostava de Montesquieu e da sua obra. O O espírito do esclarecimento era muito respeitado na família real prussiana. Este facto tem uma história pessoal:
O Rei Frederico II, o Grandeutilizado para trabalhar com o O filósofo francês François Marie Arouet Voltaire de 1736 até à sua morte em 1778, caracterizada por admiração e inspiração mútuas ocasionais, mas também por desilusões e antipatias ocasionais. Voltaire passa longos períodos de tempo na corte do rei da Prússia. Assim, as ideias iluministas e os ideais da Humanismo Entrou em território alemão muito antes da Revolução Francesa e das destrutivas campanhas militares francesas de Napoleão Bonaparte pela Europa após a Revolução, que paradoxalmente levaram à propagação violenta desses ideais com armas, barbárie e destruição.

A teoria do passado e a realidade de hoje

Na escola, nas universidades ou noutras ocasiões, costuma dizer-se a nós, cidadãos, que a separação de poderes foi implementada nos actuais Estados ocidentais modernos, que determina a realidade política dos nossos países e que, por conseguinte, manifesta o Estado de direito. Mas se olharmos mais de perto para a realidade e examinarmos a literatura especializada sobre o assunto, surge uma imagem diferente: os poderes não estão separados, mas interagem uns com os outros de forma interligada ou inter-relacionada; muitos funcionários de um poder também pertencem a outro poder em união pessoal ou exercem uma influência significativa sobre outro poder estatal.

Numa análise mais aprofundada, deve ficar claro que a mera existência dos poderes do Estado definidos por Montesquieu e a referência à sua teoria não conduzem automaticamente à realização da Separação destes poderes estatais. Pelo contrário, se olharmos mais de perto para a realidade política de alguns Estados modernos, podemos ficar desiludidos. Se esta ligação e interação de diferentes poderes cumpre mesmo a pretensão de separação de poderes e até que ponto a realidade da ligação e do entrelaçamento é mesmo necessária para o funcionamento dos complexos processos dos Estados democráticos modernos é objeto de debates teóricos e académicos ocasionais, na sua maioria ignorados pelos meios de comunicação social, pelos cidadãos e pelas instituições de ensino.

É claro que qualquer discussão sobre este assunto não deve negligenciar factores que têm uma importância considerável no Estado e na sociedade de hoje, mas que não existiam no tempo de John Locke e Montesquieu. Os principais factores a mencionar são

• partidos políticos,

• Meios de comunicação social,

• organizações supranacionais (por exemplo, UE, ONU, NATO),

• Organizações não governamentais (ONG)

e diversas interdependências e dependências internacionais.

Todos estes factores têm influência na formação da opinião e também nas acções das instituições do Estado. Numa análise mais aprofundada, estes factores têm um impacto sobre a situação do Estado de direito. A sua influência sobre a ideia básica da separação de poderes e a estabilidade do Estado de direito não pode ser considerada favorável sem mais delongas.

Além disso, em quase todos os Estados europeus, temos de lidar com outras particularidades, muitas vezes específicas de cada país, e com órgãos ou instituições estatais que não foram incluídos por Locke e Montesquieu. O que é importante hoje e deve ser considerado nas constituições modernas dos Estados democraticamente organizados, para além dos três poderes do Estado, são:

o eleitorado ou os cidadãos como soberanos, serviços secretos, procuradores.

Além disso, durante mais de 200 anos Importância crescente dos mediaInicialmente impressos, ou seja, panfletos ou jornais de publicação regular, hoje em dia, os meios de comunicação social (radiodifusão) e a Internet têm uma importância crescente.

Em comparação com o século XVIII ou o início do século XIX, o sufrágio universal e igualitário é uma caraterística dos sistemas estatais ocidentais modernos. Atualmente, não são aplicados critérios de classe ou de propriedade ao direito de voto ou à ponderação dos votos individuais. Embora o eleitorado não seja um órgão do Estado em sentido estrito, enquanto soberano constitucional, os cidadãos com direito de voto desempenham teoricamente um papel fundamental no Estado moderno.

Pode, portanto, concluir-se: A estrutura do Estado moderno, com os seus órgãos e instituições estatais a vários níveis, bem como o desenvolvimento dos meios de comunicação social, conduziram a uma complexidade crescente em comparação com o século XVIII. No entanto, os princípios estabelecidos por Montesquieu continuam a aplicar-se ao poder executivo, ao poder legislativo e ao poder judicial e não devem ser desvirtuados de forma irreconhecível. O argumento de que a situação atual não é comparável com o passado e que, por conseguinte, a separação de poderes já não é viável, está desactualizada ou é mesmo dispensável, conduz a representações perigosas.

Perigos para o Estado de direito atual

É uma ilusão enganadora assumir que as estruturas do Estado de direito firmemente estabelecidas e estáveis são fixas para sempre nos Estados modernos. É necessária uma vigilância constante por parte dos cidadãos e a realização de acções de sensibilização para garantir que a linha ténue entre um Estado aceitável e o despotismo não seja ultrapassada e que a queda não esteja iminente.

A manipulação e o "controlo da opinião" da maioria desinformada e crédula representam grandes perigos. A ingenuidade das massas e a irracionalidade habilmente gerada e explorada podem conduzir uma sociedade na direção errada.

Se os cidadãos e, sobretudo, os próprios membros das instituições do Estado não conhecerem o Estado de direito e a separação de poderes e não quiserem sentir-se obrigados a respeitá-los, o Estado corre um perigo especial. Um Estado moderno precisa de barreiras contra essa evolução. A barreira essencial contra desenvolvimentos desastrosos deve ser estabelecida, em primeiro lugar e acima de tudo, por uma divisão pronunciada dos poderes do Estado.

Os artigos seguintes abordam em pormenor as deficiências da separação de poderes e do Estado de direito. Clique aqui para a parte 2 e para Parte 3.