К. Мадер - березень 2024 року

розлучитися 1

до частини 3

Частина 2:

Розгляд Федеративної Республіки Німеччина щодо поділу влади

Поділ влади та верховенство права сьогодні

В якості тези можна стверджувати, що у Федеративній Республіці Німеччина відсутній поділ влади: Існуючий у ФРН Блокування повноважень відповідає принципам і цілям Монтеск'є Це не відповідає доктрині державного устрою, описаній вище; більше того, вона ігнорується. Однак чіткий і практично ефективний поділ державної влади є основою і передумовою функціонування та довготривалого існування конституційної держави.

Занадто часто той факт, що "Блокування повноважень" і тісна співпраця між гілками влади описується в спеціальній літературі як характеристика сучасної конституційної держави або функціонуючої системи стримувань і противаг. Слід розрізняти часто згадуване переплетення повноважень, яке зазвичай лише описує взаємодію, наприклад, той факт, що федеральний уряд або уряд штату може подавати законопроекти до відповідного парламенту для обговорення і голосування, як правило, після консультацій з парламентськими групами.

Існує також Взаємозалежність державної влади. Переплетення влад - це тісний зв'язок, який заперечує ідею поділу влади. У літературі на цю тему іноді стверджується, що надто послідовний поділ державної влади може перешкоджати процесам, роблячи його недоречним або навіть застарілим чи нездійсненним у сучасних державах.

Строго кажучи, це виправдовує делікатний стан речей або навіть зашифровано описує відмову від принципу поділу влади для наших сучасних держав.
Впадає в око часте замовчування або виправдання тривожного стану справ, особливо у сфері судочинства. У багатьох випадках посилаються на вертикальний і Горизонтальний поділ влади зазначив він. "Вертикальний поділ влади" представляє собою поділ між федеральним рівнем та рівнем штатів у федеративній державі.

Основний закон

У німецькій мові Основний закон (Основний закон, GG), повноваження держави на федеральному рівні описані в кількох статтях, і відокремлення повноважень штатів одна від одної не є прямою вимогою Основного закону.

Зокрема, стаття 20(1) закріплює федералізм, оскільки Федеративна Республіка є федеративною державою, а стаття 28(1) Основного Закону декларує, що конституційний лад у [федеральних] землях повинен відповідати принципам [...] конституційної держави в розумінні Основного Закону, які відображаються в конституціях земель. Це має супроводжуватися "вертикальним поділом влади".

Стаття 20(2) і (3) стверджує, що "вся влада в державі походить від народу" і називає три гілки влади, а також їхні зобов'язання дотримуватися закону і правосуддя. Однак природа поділу і незалежності цих гілок влади одна від одної чітко не описана. Стаття 92 Основного Закону називає суддів носіями судової влади, а стаття 97 гарантує незалежність суддів.

Однак передчасно, навіть необачно, робити з цих слів висновок про те, що поділ державної влади буде реалізовано в реальності.

Стан судової системи у ФРН

У реаліях Федеративної Республіки Німеччина критика статус-кво сприймається як святотатство. Це стало зрозуміло, наприклад, у 2013 році, коли у справі громадські слухання в Німецький Бундестаг обговорювався законопроект Лівої партії (DIE LINKE) про створення незалежності судової влади: "Проект закону про встановлення інституційної незалежності судової влади" і, у зв'язку з цим, необхідна поправка до Основного закону: "Проект ... закону про внесення змін до Основного закону - про встановлення інституційної незалежності судової влади". Абсолютна більшість запрошених на слухання Експерти не бачили потреби в реформі, вважали ініціативу непотрібною або навіть такою, що несе в собі небезпеки та ризики. (https://www.bundestag.de/webarchiv/textarchiv/2013/44141576_kw17_pa_recht_justiz-211924)

Хоча стурбованість Лівої партії, безумовно, зрозуміла, вона була відхилена в процесі прийняття рішення парламентом.

Не лише Ліва партія, а згодом і "Альтернатива для Німеччини" (Alternative für Deutschland, AfD) зробили кілька заяв, в яких окреслили очевидні, на їхню думку, недоліки в системі поділу влади у Федеративній Республіці Німеччина. Наприклад, у прес-релізі від 20 лютого 2023 року парламентський керуючий директор та юридичний радник парламентської групи AfD розкритикував наступне Стефан Бранднерщо Процедура виборів суддів Федерального конституційного суду. Згідно з пропозицією Бранднера, колегія суддів могла б відокремити законодавчу владу від судової відповідно до принципу поділу влади. (https://afdbundestag.de/stephan-brandner-richterwahl-fuer-das-bundesverfassungsgericht-reformieren/) У прес-релізі від травня 2019 року Бранднер також розкритикував недостатню незалежність німецьких прокуратур, щодо якої його партія внесла ініціативи до парламенту землі Тюрінгія та Бундестагу. (https://afdbundestag.de/brandner-gewaltenteilung-umsetzen-weisungsgebundenheit-der-staatsanwaltschaften-abschaffen/ , переглянуто 3 березня 2024 року)

"Альтернатива для Німеччини" в цьому не самотня. Ситуація з прокуратурою у Федеративній Республіці Німеччина - складний для аналізу випадок. Європейський суд справедливостіЄвропейський суд, рішення, яке заслуговує на увагу. Лідерка партії AfD Аліса Вайдель у своїх промовах та інтерв'ю також чітко коментувала недоліки поділу влади, наприклад, у літньому телеінтерв'ю на телеканалі ZDF у серпні 2022 року.

Вражає, що в Німеччині лише представники партій, які постійно перебувають в опозиції в Бундестазі, роблять заяви про поділ влади та верховенство права, вказують на недоліки в цьому питанні та виступають з ініціативами. Люди чи організації, які професійно та політично закріпилися в нинішній системі, схоже, не хочуть нічого змінювати. Це зрозуміло з особистих причин: Після того, як ви успішно піднялися кар'єрними сходами в системі відповідно до її правил, ви хочете уникнути змін у системі, оскільки в результаті ці кар'єрні сходи можуть зникнути.

Якщо протягом кількох поколінь відповідальні особи чи інституції змирилися з системою, що охоплює всю структуру держави, якою б недосконалою вона не була з певних точок зору, її слід вважати вкрай укоріненою. Воля до реформ не має можливості розвиватися.

Лише парламентська фракція Лівої партії в Бундестазі висловилася на підтримку вищезгаданого законопроекту в рекомендації Комітету з правових питань від 26 червня 2013 року. Парламентська група Альянс 90/Зелені (Партія зелених) утрималася. Інші три парламентські групи відхилили законопроект Лівої партії. У 2013 році Альтернатива для Німеччини (AfD) ще не мала парламентської групи в Бундестазі. Прохання Лівої партії в принципі не є безпідставним. Численні експерти, в тому числі юристи, виступають за чітку або фундаментальну незалежність німецької судової влади від виконавчої. Однак експерти, запрошені на слухання в Бундестазі, не зробили на цьому достатнього акценту. Певною мірою це можна пояснити правилами запрошення експертів на такі парламентські слухання і небажанням запрошених з'являтися або вільно висловлюватися на певні теми.

У Федеративній Республіці Німеччина професійна кар'єра суддів значною мірою залежить від рішення міністерства або міністра. Судді усвідомлюють, що їхня поведінка і методи роботи повинні бути адаптовані до вподобань уряду, міністра і, можливо, навіть певних партійних ліній, якщо вони не хочуть ризикувати перервою у своїй кар'єрі.
Це дозволяє уряду впливати на просування або призначення суддів відповідно до власних стандартів. Це означає, що суди не можуть вважатися незалежними. Якщо говорити більш детально, то федеральні землі мають різний склад комісій з обрання суддів. У деяких федеральних землях до цього процесу залучено Міністерство юстиції. Склад комісій з обрання суддів не регулюється Основним законом. Це вирішують самі федеральні землі, зазвичай із залученням депутатів парламенту та членів уряду.

Детальне пояснення призначення, просування по службі та звільнення суддів у Німеччині можна знайти вНаукова служба Бундестагу', "Призначення, строк повноважень та просування по службі суддів і прокурорів". Про правову ситуацію в Німеччині щодо судів загальної юрисдикції Номер досьє: WD 7 - 3000 - 043/22; завершення роботи: 31 травня 2022 року
(https://www.bundestag.de/resource/blob/902980/fa44b4a2bd35820f5a087513c2bc7207/WD-7-043-22-pdf-data.pdf).

У цій розробці зазначено наступне щодо призначення федеральних суддів: "Відповідно до статті 95 (2) Основного закону, рішення про призначення суддів до вищих федеральних судів приймається федеральним міністром, відповідальним за відповідну предметну сферу, разом з комітетом з обрання суддів. Комітет з обрання суддів складається з міністрів земель, відповідальних за відповідну предметну сферу, та рівної кількості членів, обраних Бундестагом на відповідний законодавчий період..."

Голови судів також здійснюють нагляд за своїми судами як міністерські чиновники, які зобов'язані виконувати їхні інструкції, і, таким чином, перебувають між виконавчою та судовою владою. Серйозні критичні заяви щодо стану судової влади та відсутності незалежності були зроблені в перші роки після заснування ФРН, але це не мало жодних наслідків для подальшого розвитку подій. (https://www.gewaltenteilung.de/gewaltenteilung-in-deutschland-die-steckengebliebene-reform/).

Особистий союз: зв'язок між законодавчою та виконавчою гілками влади - парламентарі як частина уряду

"Однак законодавчі органи в жодному разі не повинні виконувати виконавчу функцію, не повинні ставати тиранічними. Якби правозастосування перебрали на себе ті, хто приймає закони, то не було б більше свободи".

• Шарль-Луї де Монтеск'є, "Про дух законів"

*

У Федеративній Республіці Німеччина подвійні або навіть множинні функції між гілками влади не є винятком. Якщо ви подивитеся на уряди ФРН, то побачите, що подвійна функція є скоріше нормою: Велика кількість Міністр наразі є (і була) Одночасно є депутатом Бундестагу.

Парламентські державні секретарі навіть повинні бути членами Бундестагу. Подібні умови діють і у федеральних землях. Це означає, що ці Члени уряду найбільших або найвпливовіших партійних груп у коаліції в Законодавча влада увімкнено. Згідно з політичною теорією, законодавчий орган, окрім участі в законотворчій діяльності, несе основну відповідальність за здійснення контролю над урядом.

Але ці Депутати парламенту виконують подвійну функцію Як правило, це, звісно, протилежність контролю над урядом. Натомість вони підтримують "свій" уряд зсередини парламенту та співпрацюють з міністерствами. "Рука об руку" між міністерствами або урядовим кабінетом та урядовими парламентськими групами є частиною повсякденного бізнесу. Але чи є така ситуація легітимною з точки зору поділу влади та верховенства права?

Це стає очевидним при створенні та розгляді в парламенті законопроектів, які, очевидно, вносяться урядом та парламентською коаліцією за домовленістю та спільною співпрацею. Так, наприклад, у випадку з законопроектом Опозиція де-факто не має можливості здійснювати скільки-небудь значний вплив; його критика залишається майже непочутою в парламентському процесі. Лише в ході подальшої процедури, після голосування в Бундестазі, з боку Бундесрату з'являється часто фактично критична заява (Федеральна рада), якщо потрібна її згода.

Оскільки члени уряду є також членами парламенту та впливових коаліційних груп, вони мають вплив на парламентарів відповідних коаліційних груп - а отже, і на парламент в цілому через мажоритарне співвідношення - або працюють разом з коаліційними групами. Ці "Депутати уряду" також мають право голосу в парламенті, що ілюструє підрив принципу поділу законодавчої та виконавчої влади. Участь в уряді та право голосу в урядовому кабінеті (ВИКОНАВЧА ВЛАДА), а також у парламенті (ЗАКОНОДАВЧА ВЛАДА) не є сумісними з принципом поділу влади.

Час від часу можна спостерігати, як міністри переходять з урядової лави до своїх парламентських місць у пленарній залі. Де ж поділ державної влади, необхідний для правової держави? Те ж саме стосується і федерального канцлера: мабуть, нікого не бентежить, що колишній канцлер Ангела Меркель (ХДС, Християнсько-демократичний союз), входив до парламентської групи ХДС/ХСС у Бундестазі або зараз є канцлером Олафом Шольцем (СДПН, Соціал-демократична партія Німеччини), оскільки глава виконавчої влади також є членом парламентської фракції СДПН і може відстоювати інтереси або порядок денний уряду на засіданнях парламентської фракції, а також має право голосу в парламенті. Як уже згадувалося, у парламентські державні секретарі з'єднувальний ролик.

З особистою взаємозалежністю між урядом (виконавчою владою) і парламентом (законодавчою владою) ми бачимо протилежність поділу влади. Монтеск'є викидається за борт.
Навіть якщо члени уряду не завжди повною мірою використовують ці можливості та права, ці шляхи відкриті для них, і коли справа доходить до голосування, уряд голосує в парламенті.

З огляду на все вищесказане, слід мати на увазі, що Міністр юстиції в той же час Члени парламенту Це не є чимось незвичайним для Федеративної Республіки Німеччина. Це означає, що переплетення повноважень щодо судової влади є повним. Наприклад, у 19-му скликанні Бундестагу з 2017 по 2021 рік був один міністр юстиції на федеральному рівні - Крістін Ламбрехт, а також два парламентські державні секретарі в Міністерстві юстиції (Крістіан Ланге та Ріта Хагль-Кель), всі троє з яких на той час також були членами СДПН у Бундестазі.

Парламентські державні секретарі (офіційно: "Парламентський державний секретар при федеральному міністрі", скорочено: ParlSt) часто стають предметом публічних суперечок. Фактично, вони повинні розглядатися як члени уряду без права голосу, але конституційно і формально вони такими не є. Вони навіть повинні бути одночасно членами Бундестагу, за винятком парламентських державних секретарів у канцелярії та парламентського радника міністра закордонних справ, які можуть мати титул державного міністра.

Якщо основною проблемою сьогодні є велика кількість Парламентів і пов'язані з цим витрати (у квітні 2022 року їх було 38 - німецький Бундестаг - прим. ред.), то на сьогоднішній день, на жаль, це не так. Поточна кількість парламентських державних секретарівhttps://www.bundestag.de/presse/hib/kurzmeldungen-890468), їхня діяльність у 1950-х роках викликала принципову суспільну полеміку. Протягом десятиліть сприйняття Парламенту змістилося в бік суто матеріального або грошового погляду.

До основних завдань парламентських державних секретарів також входить представлення або підтримка відповідного міністра в комітетах Бундестагу або робочих групах парламентської фракції. Це означає, що сумнівна функція зв'язку між гілками влади є частиною їхньої роботи. "Закон про правові відносини парламентських державних секретарів (ParlStG)" регулює деталі цих офіційних відносин.

У 20-му законодавчому періоді, починаючи з 2021 року, ситуація подібна до 19-го періоду. Федеральний міністр юстиції д-р Марко Бушманн (СвДП) також є членом Бундестагу. Це означає, що цей міністр знову є сполучною ланкою між усіма трьома гілками влади: він має право голосу в урядовому кабінеті та Бундестазі, а також очолює Федеральне міністерство юстиції (BMJ). Це дає йому широкі повноваження в судовій системі. Однак у нього "лише" один парламентський державний секретар (Бенджамін Штрассер, СвДП). Однак помітно, що "Коаліція "Світлофор"СДПН, ВДП, Зелені - загальна кількість парламентських державних секретарів останнім часом значно зросла.

Функція парламентських державних секретарів є організованим додатковим підривом поділу влади не лише у сфері правосуддя, але й у всіх відомствах. З точки зору відповідних міністрів, їхня функція підтримки та допомоги є зрозумілою і бажаною. Однак, з точки зору стандартів верховенства права, ця посада з її завданнями та повноваженнями має бути щонайменше критично сприйнята, а то й зовсім відкинута.

Аналогічні структури значною мірою продовжують існувати у федеральних землях. Положення про парламентських державних секретарів у федеральних землях Німеччини є різними і непослідовними. Не існує різниці в практиці, що члени парламенту можуть бути членами уряду одночасно. Це ставить під сумнів сенс та ефективність вертикального поділу влади. Таке тотальне пов'язування державних влад або державних органів, які за теорією мають бути відокремленими, не може бути виправдане виходячи з практичних вимог; тут немає навіть найменшого натяку на відокремлення і незалежність.

Що стосується трьох (традиційних) гілок влади, то той факт, що члени урядів - на рівні штатів або на федеральному рівні - не лише часто є членами парламенту, але й часто відіграють особливу роль у своїх організаціях, є додатковим ускладнюючим фактором. Вечірка один Роль лідера а також мають тісні зв'язки на федеральному рівні та на рівні штатів через партійне членство та зв'язки через міжнародні мережеві організації, замість так званого вертикального поділу влади.

Це може мати значні наслідки, якщо міністри або канцлери, будучи членами парламентської групи, також мають повноваження видавати директиви або вказівки в рамках великої партії, наприклад, як члени виконавчого комітету або інших партійних комітетів, і звідти впливати на два або навіть на всі органи державної влади зі своїм партійним порядком денним, як на федеральному, так і на земельному рівні.
Вимога розмежування (партійних) посад і парламентського мандату не є безпідставною. Однак навіть Партія зелених, яка в перші роки свого існування висунула це як сміливе гасло і мету, не дотримується її в довгостроковій перспективі; попередні декларації вичерпали себе в реальності політичних партій у Федеративній Республіці.

Інші особливості Федеративної Республіки Німеччина

Систему правосуддя в цілому необхідно розглядати окремо у двох комплексах: Судова система Судова практика (судовою владою) судами або суддями, які в них працюють, тобто Судова влада - а з іншого боку Прокуратура. Основними завданнями прокуратури є кримінальне переслідування, розслідування, пред'явлення обвинувачення, нагляд за законністю виконання покарань та співпраця з іншими правоохоронними органами, в тому числі міжнародними. Очевидно, що об'єктивність і нейтральність є важливими.

Прокуратура у Федеративній Республіці Німеччина в будь-якому випадку заслуговує на детальний розгляд. Однак тут це буде зроблено лише в необхідному обсязі.
Європейський суд постановив, що німецькі прокурори не є достатньо незалежними від виконавчої влади і тому більше не мають права видавати європейські ордери на арешт. Згідно з рішенням Європейського суду, однією з вимог для виконання європейського ордеру на арешт є те, що він має бути виданий незалежним "судовим органом". Це не стосується німецьких прокурорів, оскільки не можна виключати, що європейський ордер на арешт може бути виданий в окремих випадках за вказівкою міністра юстиції відповідної федеральної землі. Таким чином, німецькі прокурори не є незалежними від виконавчої влади. У Німеччині прокуратуру очолює Генеральний прокурор. Він, у свою чергу, підпорядковується міністру юстиції відповідної федеральної землі і тому не вважається незалежним. Виконавча влада має право давати йому вказівки. (Deutsche Welle: "ЄСПЛ: німецькі прокурори не є незалежними27 травня 2019 року") ЄСПЛ таким чином засвідчив залежність цієї частини судової влади від виконавчої.

В академічних колах також точаться дискусії про те, якою мірою прокуратура в Німеччині підпорядкована міністерству внутрішніх справ чи (також) міністерству юстиції.

Крім того, в рамках проекту Комітет з правових питань та прав людини з Рада ЄвропиУ 2009 році під головуванням Сабіни Лойтхойзер-Шнарренбергер комітет опублікував комплексну доповідь, в якій закликав Німеччину разом з Російською Федерацією, Великою Британією та Францією здійснити всеосяжні реформи в системі правосуддя. Серед іншого, у вступному резюме доповіді зазначається, що комітет вимагає "у Німеччині - створення "судових рад", які існують у більшості інших європейських країн, щоб судді та прокурори мали більший вплив на застосування системи правосуддя, а також виключення можливості для міністрів юстиції давати вказівки органам прокуратури в окремих справах."У пункті 4.2.3. зазначено: "в обох країнах незалежність прокурорів значно менш розвинена, ніж у Великій Британії; помітний регрес на практиці нещодавно був засуджений вищим керівництвом прокуратури та обраними представниками суддів і прокурорів у Франції". (Оригінал англійською: "в обох країнах незалежність прокурорів значно менш розвинена, ніж у Великій Британії; помітний регрес на практиці нещодавно був засуджений вищими прокурорами та обраними представниками суддів і прокурорів у Франції„)

У пункті 5.4 та пов'язаних з ним підпунктах для Німеччини узагальнено наступні рекомендації Англомовні Оригінал:

Асамблея закликає Німеччину до цього:
5.4.1. розглянути можливість створення системи суддівського самоврядування, враховуючи федеративний устрій судової системи Німеччини, на зразок суддівських рад, що існують у переважній більшості європейських держав, як питання забезпечення незалежності судової влади в майбутньому;
5.4.2. поступово підвищувати заробітну плату суддів і прокурорів та збільшувати ресурси, доступні для надання правової допомоги (як це рекомендовано для Франції в пунктах 5.3.2. і 5.3.3. вище);
5.4.3. скасувати можливість міністрів юстиції давати вказівки прокуратурі щодо окремих справ;
5.4.4. посилити на законодавчому рівні та на практиці суддівський нагляд за виконанням прокурорами розширених повноважень, зокрема у сфері боротьби з тероризмом

Переклад на українську мову (перепрошуємо, якщо це з'являється вдруге в англійській версії):
Асамблея закликає Німеччину,
5.4.1. розглянути можливість створення суддівського самоврядування, враховуючи федеративний устрій судової системи Німеччини, за зразком суддівських рад, які існують у переважній більшості європейських країн, з метою забезпечення незалежності судової влади в майбутньому;
5.4.2. поступово підвищувати заробітну плату суддів і прокурорів та збільшувати фінансування правової допомоги (як рекомендовано для Франції в пунктах 5.3.2. і 5.3.3.);
5.4.3. скасувати можливість міністра юстиції давати вказівки прокуратурі щодо окремих справ;
5.4.4. посилити судовий нагляд за реалізацією розширених повноважень прокуратури, зокрема у сфері боротьби з тероризмом, як у законодавстві, так і на практиці. (Звіт: Документ 119937 серпня 2009 року: https://assembly.coe.int/nw/xml/xref/xref-xml2html-en.asp?fileid=12276&lang=en; https://www.gewaltenteilung.de/europarat-pressemitteilung/)

Якби Федеративна Республіка стала кандидатом на членство в ЄС сьогодні, ситуація в судовій системі, безумовно, стала б перешкодою, а ФРН - сумнівним кандидатом на вступ. Оскільки Німеччина була одним із членів-засновників ЄЕС, ЄК і, відповідно, ЄС, це ніколи не було проблемою. Нинішні вимоги щодо реформ мовчазно ігноруються. Вони не знайшли жодного резонансу в цій країні і зникли разом з кількома повідомленнями в пресі на той час.

Прикметно, що, зважаючи на ситуацію, що склалася тут, інші країни, такі як Польща чи Угорщина, звинувачують у тому, що їхні судові реформи ставлять судову владу в залежність і ставлять під загрозу верховенство права. У Федеративній Республіці Німеччина першим кроком має стати робота над Верховенство права вдома або взагалі встановити їх, перш ніж вказувати пальцем на інші країни.

Горизонтальний та вертикальний поділ влади у ФРН

Традиційний поділ влади на законодавчу, виконавчу та судову гілки є Горизонтальний поділ влади стосується. У федеративній державі, такій як Федеративна Республіка Німеччина, їх слід шукати на федеральному рівні, а також у федеральних землях.

У "The Вертикальний поділ влади описує розподіл між федеральним і земельним рівнями у федеративній державі, у Федеративній Республіці Німеччина - між федеральним рівнем і федеральними землями. Цей тип державного устрою покликаний збалансувати повноваження між федеральними рівнями. Однак це може працювати лише за умови, що ці рівні також мають певний ступінь відокремленості та незалежності один від одного і не існує значних "ефектів дужок" між федеральними та земельними інституціями.

Федеральна рада

У "The Федеральна рада Як друга палата парламенту на федеральному рівні, вона передбачає парламентське представництво федеральних земель. Деякі західні держави мають другий парламент (другу палату) або двопалатний парламент. Однак у Федеративній Республіці Німеччина Бундесрат, як друга палата парламенту і федеральний законодавчий орган, не обирається безпосередньо громадянами. Замість цього Бундесрат складається з членів урядів федеральних земель, як правило, президентів-міністрів та інших представників урядів федеральних земель. Кожна федеральна земля делегує до Бундесрату від трьох до шести членів, залежно від її розміру.

За умови, що Опозиційні групи мають політичну "ногу в дверях" на федеральному рівні (в Бундестазі) через участь в уряді однієї або декількох федеральних земель, вони можуть впливати на законодавчі рішення на федеральному рівні через Бундесрат. Згода Бундесрату необхідна для нових федеральних законів, які потребують схвалення. Однак Бундесрат також може сам подавати проекти федеральних законів до Бундестагу.

Ступінь, до якого Федеральна Рада консолідує вертикальний поділ влади і фактично виконує посередницьку роль між федеральним і земельним рівнями, не може бути описаний з упевненістю в двох словах. Цілком ймовірно, що існує консенсус щодо того, що без Бундесрату описані вище недоліки поділу влади були б більш серйозними. Однак і тут партії є сполучною ланкою між владою та політичним федеральним і земельним рівнями. Партійні інтереси та партійні ізоляції послаблюють політичну систему, засновану на принципі поділу влади, якщо їх не зупинити.

Федеральний конституційний суд

У "The Федеральний конституційний суд (BVerfG) Федеративної Республіки Німеччина відіграє особливу роль за увагою, яку йому приділяють політики та ЗМІ, і виконує важливу функцію. Його можна порівняти з конституційними судами інших країн, але він має особливо високий статус. Як правило, рішення конституційних судів або конституційних трибуналів у більшості країн мають лише рекомендаційний характер. У Федеративній Республіці Німеччина рішення Конституційного суду є юридично обов'язковими.

Федеральний конституційний суд Німеччини складається з двох палат по 8 членів у кожній. Половина з його 16 членів, федеральних конституційних суддів, призначається Бундестагом, а половина - Бундесратом шляхом висунення кандидатур та виборів. Після виборів обрані члени складають присягу як конституційні судді перед Федеральним президентом. Однак право висувати кандидатів зберігається за парламентськими фракціями, причому парламентські фракції так званих народних партій, СДПН і ХДС/ХСС, традиційно по черзі висувають кандидатів. Однак з певною регулярністю вони поступаються правом висування Альянсу/Зелених (B90/Зелені) та ВДП. Як правило, СДПН час від часу залишає пропозицію Зеленим, а ХДС/ХСС - ВДП.

Як видно з цього, право висувати кандидатів мають дві діючі Опозиційні партії, ЛІВИЙ і AfDзакінчився. (Як це буде розвиватися в майбутньому з новими партіями, що з'являться, Альянс Сахри Вагенкнехт і Партія "Об'єднання "Цінності ще належить з'ясувати. Опозицію, яка стає все більш чисельною і значущою, не можна продовжувати придушувати в такий спосіб).
Їхні кандидати все одно не мали б шансів бути обраними, що можна з упевненістю стверджувати з необхідною більшістю у дві третини голосів.

Самостійно подати свою кандидатуру неможливо, а це означає, що парламентські групи або партії - певні партії - несуть повну відповідальність за відбір кандидатів. Таким чином, визначення найвищих суддів Федеративної Республіки повністю залежить від провідних партійних фракцій у Бундестазі - і, таким чином, опосередковано від партійних штабів деяких партій або афілійованих з партіями представників у Бундесраті.

Як ви можете бачити з цього прикладу Партійна приналежність та партійна локалізація відіграють значну роль у Вибори конституційних суддів а отже, і склад верховного суду в цілому. І не тільки: сумнівним з точки зору традиційного поділу влади є також те, що законодавчий орган призначає важливих членів ключової сфери судової влади, не маючи принаймні зовнішнього права номінації або можливості вільно подати заяву на посаду конституційного судді.

Крім того, Федеральний конституційний суд повинен контролювати як виконавчу, так і законодавчу владу. Однак, якщо законодавча влада разом з виконавчою сама призначає або обирає конституційних суддів, які її контролюють, і ці судді часто самі раніше були членами парламенту, то такий контроль можна охарактеризувати як слабкий. Тут очевидним є сумнівний зв'язок інтересів або протиріччя з вимогою про поділ влади та осіб.

Складність також полягає в тому, що Бундесрат, як законодавчий орган, що складається з представників виконавчої влади (федеральних земель), обирає другу половину конституційних суддів, і вплив тих самих партій проявляється в тому, що вони мають більшість у Бундестазі, а також у парламентах земель і формують уряди.

У будь-якому випадку, такий спосіб відбору суддів до найвищої судової інстанції ставить під сумнів принципи верховенства права. Це не означає, що контроль над законодавчою і виконавчою владою з боку Федерального конституційного суду виключається, але його слід вважати недостатньо встановленим через систему, і існує ризик узгодження з партійними та урядовими лініями, а також урядовими цілями.

Останніми роками навіть посилюється критика, що BVerfG зазіхає на законодавчу владу, тобто в протилежний бік, як можна було б побоюватися, виходячи з наведеного вище опису. Професор д-р h.c. Дітмар Вілловейт: "Сьогодні очевидно, що необхідно захищати незалежність законодавчої влади від презумпції юрисдикції. Вона настільки зміцнилася за рахунок парламенту, що повинні виникнути сумніви щодо конституційної прийнятності судової практики". І Вілловейт продовжує: "Тут немає потреби в окремих доказах, щоб нагадати про такі добре відомі явища, як винайдення нових основних прав BVerfG або вказівки цього суду щодо законодавства, яке відповідає конституції". (JuristenZeitung, 17-й рік, 6 травня 2016 року, с. 431).
Залишається тільки здогадуватися, наскільки ці напади або припущення виглядають як такі лише на поверхні, але, можливо, ґрунтуються на домовленостях або домовленостях, що існують у кулуарах. У будь-якому випадку, це явище є дуже сумнівним.

Управління захисту Конституції - VS

Ще одна особливість ФРН: офіси для Захист конституції (Verfassungsschutz, скорочено VS). На додаток до Служба військової контррозвідки (СВК) і Федеральна розвідувальна служба (BND) це VS зі своєю мережею від Федеральне відомство з питань захисту конституції (BfV) і Державні відомства з охорони конституції (LfV) одна із секретних служб Федеративної Республіки Німеччина. Як державні відомства із захисту конституції, так і Федеральне відомство з питань захисту конституції управляються Президент Федерального відомства з питань захисту Конституції.

Президент Федерального відомства з охорони конституції призначається Федеральним міністром внутрішніх справ за погодженням з Федеральним кабінетом міністрів, тобто Федеральним урядом, а згодом призначається Федеральним Президентом. Президент BfV призначається на посаду на невизначений термін. Він може бути звільнений з посади лише Федеральним президентом на вимогу Федерального уряду або за пропозицією Федерального міністра внутрішніх справ. Таким чином, Президент БФВ підпорядковується безпосередньо Федеральному уряду.

У більшості федеральних земель ситуація з президентами земельних управлінь захисту конституції схожа на ситуацію з президентами цих управлінь. Тут кандидатура нового президента для відповідного LfV пропонується після консультацій між урядовим кабінетом і міністром внутрішніх справ, тобто після консультацій в уряді землі. У деяких федеративних державах президент Управління захисту конституції обирається парламентом землі. Однією з відмінностей від федерального рівня є те, що нового президента Управління захисту конституції призначає міністр внутрішніх справ самої федеральної землі. З огляду на ключову і гучну роль цієї спецслужби, її вплив, а також часто критикуваний і здебільшого непрозорий спосіб роботи, таке пряме призначення парламентом землі не є гарною ідеєю. зв'язок, а також залежність Управління з питань захисту Конституції від виконавчої влади як делікатну для перегляду.

Німецька громадськість дізналася про неадекватність цієї процедури виборів президента Федерального відомства з охорони конституції у 2018 році завдяки впливу тодішньої канцлерки Ангели Меркель. Меркель використала свій вплив, щоб не допустити кандидата Арміна Шустера, який вже вважався визначеним завдяки попереднім домовленостям між федеральним міністром внутрішніх справ Хорстом Зеєгофером та деякими провідними членами парламенту. Шустер, очевидно, був непопулярний у Меркель, оскільки в минулому критикував її імміграційну політику та політику щодо біженців. В результаті, Томас Хальденванг (ХДС) був призначений нинішнім президентом Відомства з питань захисту конституції. Хальденванг з самого початку привертає до себе увагу тим, що словами і діями дає зрозуміти, що він веде масштабну боротьбу з правою опозицією. Він відкрито оголошує війну певним опозиційним групам і діє відповідно до цього в наступальній і гучній манері.

З моменту свого заснування Управління захисту Конституції супроводжувалося скандалами. Зловживання впливом Управління захисту конституції проти опозиції, певних ЗМІ чи окремих осіб також є частим звинуваченням і в деяких випадках було доведено.

Одним з методів роботи VS є проникнення так званих "V-Männer", які сьогодні зазвичай називають "V-Leute". V-man означає "довірена особа". V-люди - це слідчі під прикриттям, яких часто вербують як зв'язкових і які часто належать до організації, що розслідується чи шпигується, або до пов'язаного з нею оточення, або ж планомірно туди впроваджуються. Однак їхнє завдання полягає не лише в розслідуванні та шпигунстві, тобто в отриманні інформації, але й в активній участі у злочинній діяльності, щоб залишатися непоміченими, зберігати довіру і навіть мати далекосяжний вплив на події та людей.
Це стало відомо у відомій справі про невдалий судовий процес щодо заборони НДПН у 2001-2003 роках (НДПН - Націонал-демократична партія Німеччини). Федеральний конституційний суд відхилив заяву про заборону партії, оскільки широка діяльність VS всередині партії унеможливила розрізнення того, які дії та заяви були власне діяльністю самої НДПН, а які - діяльністю інфільтрованих людей з Verfassungsschutz V. Це означає, що протягом багатьох років діяльності, очевидно, навіть десятиліть, ВС суттєво впливала і формувала саму партію таким чином, що докорінно змінила її характер і сутність, а це означає, що вона є або була значною мірою продуктом ВС, а не проходила самостійний розвиток.
Неможливо зрозуміти, як би виглядала і розвивалася ця партія без роботи VS. Можна припустити, що без ВС НДП була б зовсім іншою партією.

Це лише один з багатьох прикладів, які, якщо їх порівнювати з конституційними стандартами, повинні викликати серйозні сумніви щодо сенсу, мети і, перш за все, методів роботи цієї німецької внутрішньої розвідувальної служби або розвідувальної мережі. Тому особливо складно, коли урядові політики і, опосередковано, партійні функціонери мають можливість впливати на таку організацію, а також коли існує серйозний брак прозорості.

Відомство з охорони конституції (VS) було засноване в 1950 році з ініціативи трьох союзних верховних комісарів окупаційних держав у західній зоні окупації та ще молодої Федеративної Республіки Німеччини.
Сумніви щодо мети, методів і способів роботи, а також можливих зловживань ВС лунають з різних боків, з різних політичних таборів чи партій.

Управління захисту Конституції все частіше стикається зі звинуваченнями в тому, що воно захищає основні партії, а не конституційний порядок в країні. Його також звинувачують в односторонніх діях, Державний захист і засоби для того, щоб Боротьба з опозицією пояснюється. Ступінь обґрунтованості цих оцінок і висновків потребує детального аналізу. У будь-якому випадку, дуже сумнівним є той факт, що Управління з охорони конституції, як на земельному, так і на федеральному рівні, підпорядковується відповідному уряду, і що відповідальний уряд може призначати голову Управління з охорони конституції. Не секрет, що уряди або міністри внутрішніх справ (у випадку Берліна - сенатор внутрішніх справ) іноді давали прямі вказівки відомствам із захисту конституції. Такі випадки набували розголосу. Така велика і впливова служба внутрішньої розвідки не повинна бути тісно пов'язана з виконавчою владою в такий спосіб. Це також означає, що партії, близькі до уряду, мають вплив.

Серед критиків VS та її дій - юристи-конституціоналісти, представники деяких партій, а також лівий юрист і правозахисник Рольф Ґессер, який перебував під наглядом VS протягом 38 років через "контактну провину". Остаточне рішення Адміністративного суду Кельна в 2011 році визнало, що тривале спостереження за Гьоссером з боку VS було незаконним.
Це рішення було підтверджено у 2018 році Вищим адміністративним судом землі Північний Рейн-Вестфалія в Мюнстері. Такі випадки не є поодинокими. Сам Рольф Ґессер порівнює Відомство з питань захисту конституції та його методи з державною безпекою НДР (Staatssicherheit, StaSi).

Політичні партії

Оскільки за часів Монтеск'є не існувало парламентаризму і політичних партій у тому вигляді, в якому ми знаємо їх сьогодні, політичні партії та їхні фракції в парламентах, природно, не могли бути взяті до уваги в його теоріях. Реальність державних і суспільних структур розвинулася в бік більшої складності і, таким чином, частково відхиляється від ідеалів і припущень Локка і Монтеск'є. Якщо ми хочемо теоретично обговорити поточну ситуацію з верховенством права і державним устроєм, порівнюючи її з сьогоднішніми реаліями, ми не можемо уникнути розгляду інших сил на додаток до трьох державних влад, описаних Монтеск'є. Ці сили повинні розглядатися як додаткові фактори в загальній структурі державних і міжнародних механізмів дії. Одним з таких факторів є партії.

У сучасних державах політичні партії є сполучною ланкою між гілками влади. Їм часто приписують роль додаткової сили або влади з критичним перстом, оскільки їхні представники виконують завдання або мають вплив у всіх сферах державних структур і сильно впливають на формування думки електорату, нарівні з провідними засобами масової інформації.

Останніми роками в Німеччині все частіше критикують роль і різноманітні можливості партій впливати на суспільство.
Члени або лідери партій зі значними зв'язками - переважно великих, авторитетних партій - представлені в парламентах, урядах, радах (наприклад, наглядових радах державних засобів масової інформації), адміністраціях і мають зв'язки з іншими впливовими організаціями та мультиплікаторами (лобістськими організаціями, асоціаціями, федераціями, політичними непарламентськими групами та іншими). Сфера впливу партій або окремих важливих членів партій поширюється на економіку чи медіа, або ж вони пов'язані з дедалі впливовішими, активними на міжнародному рівні неурядовими організаціями (НУО).

У багатьох країнах, особливо в Німеччині, партійна приналежність або принаймні добрі зв'язки з певними партіями також є вирішальним фактором для призначення на певні суддівські посади або успішної кар'єри судді, як пояснювалося вище. Що стосується прокурорів, то у ФРН ситуація схожа. Особливо у Федеративній Республіці Німеччина позицію та вплив партій важко переоцінити. У статті "Konrad Duden: Richterwahl und parteipolitische Einflussnahme - Vergleichende Anregungen zum Schutz der Unabhängigkeit des Bundesverfassungsgerichts und der obersten Bundesgerichte" (нім.) автор робить міжнародне порівняння між ситуаціями в різних країнах і можливими небезпеками впливу сильних партій (Konrad Duden, 'Richterwahl und parteipolitische Einflussnahme. Порівняльні пропозиції щодо захисту незалежності Федерального конституційного суду та вищих федеральних судів"; ISSN 0033-7250 - © 2020 Mohr Siebeck. - тут онлайн знайти.

І останнє, але не менш важливе: партійна пропорційність і сила парламентської групи впливають на численні комітети. До них відносяться парламентські комітети. Вони заповнюються відповідно до розміру партійних парламентських фракцій, а це означає, що більші парламентські фракції, які, як правило, формують правлячу коаліцію, а отже, природно, близькі до уряду, також мають переважаючу більшість у парламентських комітетах. Це маргіналізує вплив опозиційних груп, які мають менше голосів, у таких комітетах, які є важливими для парламентської, законодавчої ролі, як і у випадку з парламентськими голосуваннями та розподілом часу для виступів або правом вносити пропозиції. Таким чином, довга рука уряду простягається далеко в парламент.
Звичайно, можна стверджувати, що такий баланс сил відображає волю виборців. У парламентській реальності, однак, очевидно, що опозиція багато в чому перебуває в невигідному становищі порівняно з партіями коаліції і що воля виборців опозиційних партій у кращому випадку виражається неадекватно. Таке придушення волі виборців може бути особливо вираженим, коли дві або навіть три парламентські групи використовують коаліції для того, щоб навмисно загнати в кут відносно сильні опозиційні групи.

Згідно з реченням 1 частини 1 статті 21 Основного закону, партії беруть участь у процесі прийняття рішень народом. Таким чином, Основний закон надає німецьким партіям статус конституційного органу. Те, що тут звучить так безневинно, в перебільшеному вигляді вже десятиліттями є далекосяжною реальністю в Німеччині.
Цьому сприяє щедре державне фінансування політичних партій у вигляді одноразової допомоги на витрати на виборчу кампанію, субсидій на пожертви і, не в останню чергу, фінансування партійних фондів (у більшості випадків фактично організованих як зареєстровані асоціації) - загалом близько 800 мільйонів євро на рік, з яких 20 партій отримують фінансування. Звичайно, більша частина цієї суми йде партіям у Бундестазі; з них "Альтернатива для Німеччини" (Alternative für Deutschland, AfD) отримує найменшу частку, оскільки її партійний фонд наразі не отримує жодного фінансування, і відкрито докладаються зусилля, щоб зберегти цю ситуацію в майбутньому, всупереч звичним правилам і практикам.
Тепер буде цікаво спостерігати за тим, як новостворені партії будуть діяти в найближчі роки: Альянс Сари Вагенкнехт (BSW) та відгалуження від ХДС - партія "Союз за цінності" (Werte Union).

Відомий німецький експерт з конституційного права професор Ганс Герберт фон Арнім домігся скасування багатьох законів завдяки успішним судовим процесам, публікаціям та експертним висновкам щодо партійних фінансів, зарплат парламентарів та винагороди членів уряду. Ганс Герберт фон Арнім також поклав свій палець на рани, написавши численні книги протягом десятиліть. Він вважається одним з найбільш обізнаних і впливових критиків впливу та фінансування партій і партійності в Німеччині. У своїй останній книзі "Die Angst der Richter vor der Macht" ("Страх суддів перед владою"), вперше опублікованій у 2015 році та перевиданій у 2020 році, фон Арнім по-новому дивиться на проблему, спираючись на власний досвід, в тому числі критикуючи Федеральний конституційний суд.

Глибоке переплетення державної влади - у зв'язку з впливом партій на думки, рівень знань та ідеологічну орієнтацію населення - призводить до системи, яку іноді називають "артикульованою демократією". Колишній федеральний президент Ріхард фон Вайцзеккер заявив в інтерв'ю 1992 року: "Партії зробили державу своєю здобиччю", партії "одержимі владою".

Чи справді Німеччина зробила висновки з історії?

У нашій країні надто часто і палко згадують недавню історію - "Третій Рейх" і "Німецьку Демократичну Республіку" (НДР). Ми повинні вчитися на помилках минулого, які повторюються з різних боків з усіх мислимих і не дуже приводів.
Сьогодні Основний Закон і де-факто вся державна система закріплює за партіями, серед іншого, такий ступінь впливу, як описано вище.

Як урок з історії, необхідно пильно стежити за партіями, їхньою ієрархією та впливом, а також за прагненням домінувати в державі! Хіба Націонал-соціалістична робітнича партія Німеччини (НСДАП), уповноважена парламентом, не впроваджувала принцип диктаторського лідера в поєднанні з партійним правлінням, починаючи з 1933 року? У 1933 році референдуми в такій далекосяжній формі не змогли б досягти нічого подібного; більше того, цілком можливо, що захоплення влади не відбулося б через пряму демократію. З цього можна зробити висновок, що навіть демократично сформовані парламенти не є надійним оплотом проти виникнення диктатури.

Так само і НДР була партійною державою, яка, також як свавілля з Партія соціалістичної єдності (SED), створив і підтримував партійну диктатуру. Як і в усіх диктаторських, соціалістичних і комуністичних державах, партія та її функціонери перебували в центрі, і вони могли діяти практично незалежно від конституційних структур, керуючись окремими державними повноваженнями і розподілом влади.
Спільним для обох систем є те, що за відсутності поділу влади партійні лідери, партійні кадри та партійні функціонери керували державними справами та процесами, визначали кар'єру, контролювали міністерства, судову владу та секретні служби і, таким чином, реалізовували тоталітарну форму правління.

Стає небезпечним для конституційної держави, а отже, для свободи і справедливості, коли відносно невеликі групи людей, натхненні вірою в те, що вони роблять єдино правильні речі і що історія або мораль на їхньому боці, можуть проштовхувати свої ідеологічні або особисті цілі практично безконтрольно.

Той факт, що сьогодні в Німеччині бракує критичного усвідомлення небезпек, які можуть виходити від партій і партійної влади зокрема, наштовхує на висновок, що намагання вчитися на уроках історії, очевидно, в деяких аспектах ігнорується. Однак тут потрібно бути більш конкретними. Сьогодні часто говорять про небезпеку партій, коли йдеться про опозиційні партії. Що стосується існуючих структур і впливу усталених партій, які існують десятиліттями, то люди сліпі принаймні на одне око.

Інші зовнішні сили та фактори впливу

У дедалі складнішому політичному світі, де з'являються нові національні, але передусім міжнародні та наднаціональні гравці, необхідно детально розглянути розширений погляд на важливі фактори впливу та інститути, що мають відношення до прийняття рішень, а також на сучасні важливі додаткові сили:
ЄС та інші наднаціональні організації, членом яких є держава або з якими вона пов'язана договірними відносинами (наприклад, ООН з усіма її суборганізаціями, НАТО, ОБСЄ тощо),
Неурядові організації,
Трансатлантичні та наднаціональні мережеві організації,
Лобістські організації.

Звичайно, важливо поставити під сумнів, наскільки вплив ЄС на політичні процеси та законодавство в європейських країнах-членах може бути виправданим з точки зору верховенства права. Він також має величезний непрямий вплив на формування громадської думки та соціальний розвиток.

Тільки тому, що громадянам десятиліттями говорили, що просування "європейської інтеграції" до такої міри є прогресивним, важливим і слугуватиме певним благородним цілям і сприятиме миру та економіці, це не означає, що зростаючий всеосяжний вплив "євроінтеграції" на економіку Комісія ЄС і ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД та інших інституцій з усіх сфер життя та пов'язаних з ними Демонтаж державного суверенітету і верховенство права можуть бути легітимізовані. Зрештою, необрані особи, деякі з яких навряд чи відомі громадянам, здійснюють владу над політикою в державах-членах, яка є дуже сумнівною.

Це також має бути ретельно перевірено, якщо Федеральний конституційний суд Німеччини схвалить такий "прогрес". У цьому контексті важливо враховувати незалежність та об'єктивність Федерального конституційного суду. Перш за все, не слід випускати з уваги, що Європейський Союз Сам ЄС не має достатньо демократичної структури, яка відповідає принципам верховенства права: Ключові посадові особи ЄС не обираються демократичним шляхом - склад і методи роботи впливової Комісії не підлягають спільному визначенню виборцями в державах-членах і не є прозорими. З іншого боку, підривається суверенітет і повноваження демократично обраних державних органів. Безумовно, тут не можна вичерпно висвітлити значення і вплив ЄС та його різних інституцій; це не є завданням цієї роботи. Однак очевидно, що сам ЄС і його вплив також необхідно розглядати критично, якщо ми хочемо проаналізувати верховенство права і стан поділу влади в європейських державах.

до частини 3